外商投资纠纷层出不穷 外资审批制度成审理难点

最高法院将出台首个审理外商投资纠纷司法解释

　近年来外商投资在中国的年增长比率达到20%，已成为中国国民经济的重要组成部分。但随之而来的是层出不穷的外商投资纠纷，既困扰企业也困扰司法审判。

　　最高法院即将就审理外商投资企业纠纷案件出台我国在外商投资企业纠纷领域的首个司法解释

法治周末记者 吴晓锋 发自北京

　　近日，记者从最高人民法院民四庭获悉，最高法院即将就审理外商投资企业纠纷案件出台司法解释。据悉，这也是我国外商投资企业纠纷领域首度出台司法解释。

　　该司法解释将涉及未报批合同的效力、未经审批的外商投资企业股权转让合同的处理、中外合资经营企业股权转让股东优先购买权、未经审批的外商投资企业股权质押合同的处理、委托投资法律关系的处理以及因虚假报批材料未获得股东地位纠纷的处理、因虚假报批材料丧失股东地位纠纷的处理等十几个方面的问题。

　　近年来外商投资在中国的年增长比率达到20%，已成为中国国民经济的重要组成部分。但随之而来的是层出不穷的外商投资纠纷，既困扰企业也困扰司法审判。

　　审批制度成为审理外资纠纷难点

　　“在涉外商事审判中，外资审批对民事合同效力的影响成为实践中审理外商投资企业纠纷的一个难点问题。”最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥说。

　　始于改革开放之初的我国外商投资企业审批制度，包括设立外商投资企业的审批和外商投资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批。在我国新公司法颁布之后，不少学者对外商投资企业审批制度大为诟病。

　　外资审批制度同样困扰法院司法实践，审判和执行中的许多难题都与如何对待未审批合同的效力问题有关。最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥向记者分析道：

　　在合同效力问题上。以股权转让为例，根据《股权变更规定》第三条，未经审批机关批准的股权变更无效。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人报批义务来自何处？实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定，觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。

　　此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，客观上导致了当事人会采取其他方式规避，实践中出现的“阴阳合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。

　　据最高法院民四庭调研分析，股权转让纠纷是近几年来外商投资企业纠纷中出现率比较高的问题，在最高人民法院审理的涉外商事案件中占20%左右的比例，但总体来看，争议的焦点仍集中在未经行政机关审批的股权转让协议的效力以及相应的法律后果上。

　　针对实务审判中的争议，刘贵祥认为，在未经行政审批时，不宜直接认定股权转让协议无效，而应认定此协议未生效。成立但未生效的合同，对合同当事人仍具有一般形式上的拘束力，当事人不能随便解除合同，仍负有一定的附随义务。外商投资企业法规定到有关的行政部门报批是需要外商投资企业去履行，而非合同的相对人。因此案件审理中法院可将外商投资企业追加为第三人，由出让方和外商投资企业一起履行报批义务。一方怠于履行报批义务的，另一方可以请求解除合同，并请求承担违约责任而非缔约过失责任。这样一来，不诚信当事人就再也难以利用合同无效制度来钻空子了。

　　而隐名投资者要求确认其股东身份，在司法实务中尚难有突破，刘贵祥认为主要障碍仍在于行政审批。对于委托投资协议的效力，他认为除非违反法律禁止性规定，否则不能仅仅以没有履行行政审批手续为由认定合同无效，一般应认定为其有效。在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。也就是说，隐名股东只能根据委托投资协议主张合同法上的效力，但不能主张组织法上的基于股东身份而产生的权利。

　　刘贵祥告诉记者，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据《股权变更规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。而发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。可见，纪要在尊重行政权的同时，客观上造成了部门之间的推诿，不利于当事人合法权益的保护。

　　刘贵祥说，根据纪要第八十七条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，名义股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许法院予以确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？

　　拓宽侵害股东权益的救济途径

　　据刘贵祥介绍，实践中侵害外商投资企业股东权益的情况时有发生，大体可以区分为两类：一是以欺诈手段使实际投资人丧失股东资格或不能取得合法的股东地位；二是侵犯股东的知情权、盈余分配权、表决权等股东权益。后者与内资公司侵犯股东权益纠纷无实质区别，裁判标准比较统一，而前者却困扰司法审判，难于实现对被侵害者的救济。因此，此次司法解释也会对此作出规定。

　　甲公司与乙公司签订中外合资经营合同后，由甲公司负责办理报批及登记手续，但甲公司将与自己有关联关系的宝景公司报批并登记为合资一方，乙公司知悉后向法院起诉请求确认其股东资格。此时，甲公司与乙公司间的合同本身并不存在因欺诈而可撤销的问题，而是甲公司在履行合同过程中实施了欺诈行为，导致乙公司遭受了损失，构成侵权。乙公司是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位？

　　法院在审理这类案件时存在两种分歧：一种意见认为，在审批机关的批准证书上没有记载乙公司为合资一方的情况下，乙公司不能据以确权，因此法院应驳回其诉讼请求。另一种意见则认为，在甲公司侵犯乙公司权益的事实可以认定的情况下，应确认乙公司的股东资格。

　　最高法院民四庭认为，以上两种意见均有偏颇之处。应允许乙公司享有更多的救济途径。如乙公司选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认甲公司构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。如果甲公司怠于或不履行该义务，则由乙公司凭判决书及有关出资证明办理审批手续。当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。在审批机关不予批准的情况下，乙公司可退而求其次，另行起诉请求甲公司返还投资款、赔偿损失。这样既拓宽了对乙公司的救济途径，又能够与行政审批相衔接。

　　刘贵祥特别指出，根据现行法律法规的规定，股东的变更需有董事会的决议、章程修改文本、修改后的合资合同等文件资料，但在股权纠纷出现时，这些文件资料是不可能签署的，这是一个法律障碍。“这一点，审批机关与法院应当取得共识，区分常态情况下的审批与发生纠纷时例外情况下的审批，以保护当事人的合法权益。”刘贵祥说。

　　侵害外商投资企业股东权益还可能涉及股权执行问题。有一种观点认为，中外合资企业较之于内资的有限公司具有更多的人合性因素，因此更应该强调合作各方的信赖关系，所以中外合资企业法规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准，合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权，违反上述规定的，其转让无效。因此，外商投资企业的股东可以在无需任何合理理由的情况下，就可以阻止其他股东转让股权。根据此种观点，一旦老股东不同意，法院便不能强制执行，如此，一个非常糟糕的结果就出现了：被执行人很有可能与老股东串通，使老股东不同意股权转让，从而化解法院的强制执行，出现违背法律公正的情形。

　　针对这一难题，刘贵祥认为应区别不同的情况处理：如债权人系其他股东的，因其并不涉及优先购买权问题，法院可直接执行，审批机关应协助完成变更审批手续。此时可能涉及企业性质的变更，但这属于变更审批问题，与执行本身无关。如债权人系第三人的，此时涉及其他股东的优先购买权问题，应适用公司法第七十三条的规定。根据该条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。

　　《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的征求意见稿，已通过中国法院网向社会各界征求意见和建议，目前网上调查已经结束。最高法院民四庭透露，如无意外，正式司法解释将于近期出台。

　　(实习生郝思聪对本文亦有贡献)